当下中国正处于“千年未有之变局”，尤其在农村，整个社会生活正在发生着巨大的转型。随着城市化的推进，大量的农村务工人员涌入城市，一方面为中国经济的发展做出了巨大的贡献，另一方面也给农村家庭带来种种困扰。留守儿童问题，留守老人问题，留守妇女问题，正在撕裂着转型中的农村家庭。面对这些问题，我们到底需要什么样的法律制度来保卫中国农村家庭？

　　1、小农经济、城市化与家产制的适应性

　　农村的城市化在理论上和事实上都将是一个长期的过程。我们不必讨论“城市化率”仅仅是在统计数据上实现了城市化，这方面的证据很多；应该关注的是城市化在理论上应该呈现什么样态，即我们应该追求什么样的城市化以及这种追求对于中国整体社会发展的利弊。对于当前的发展中国家而言，城市化的道路无非两种，一是激进的“城市化+贫民窟”，二是温和的“城市化+农村”。

　　南美和印度所采取的激进城市化道路，将大量的农民赶到城市，但是国家经济总量的限制导致了这些进城农民并无法真正分享城市化的福利，反而造成更多的贫困、暴力等社会问题。中国作为一个人口大国和农业大国，走南美和印度的道路会引发各种更严重的社会动荡，对中国整体的经济发展也极其不利。

　　因此，从理论上讲，一个温和稳重的城市化道路才是中国所应当追求的。从实践上讲，中国的经济发展根本无法在短期内将所有农民都吸纳到城市中并且过上有尊严的生活。虽然有些政策、有些区域的城市化显得过于激进，但是作为整体的中国城市化进程实际上是相对稳健的，这种温和的城市化实践的优越性正在被不断证实。

　　在长期的城市化进程中，处于转型农村社会的家庭经济模式对家产制有内在需求。家产制的本质在于家庭共同财产的配置结构，它在中国人的生活实践中具有深远的历史根基。家产制的内核在于同居共财，不是个体而是作为整体的家庭共同分享财产。

　　在制度的变迁与延续过程中，同居共财的家产制理想完成了三个层面的转化：首先是经济社会的内在需求转化成同居共财的实践，尤其是农耕文化的早熟与人多地少的基本格局造成资源的相对稀缺，从而使得同居共财具有现实的适应性；其次是同居共财的生活实践转化成国家法律层面的制度要求，从而使家产制对于财产在家庭微观层面的配置具有普遍的约束力；最后是家产制的法律实践转化为基本的家庭伦理文化，从而使得同居共财具有超越法律的道德自律，并且即使在法律否弃了家产制度之后依然能够成为约束家庭关系的伦理自觉。

　　当前农村家庭的经济模式主要是由小农经济和半工半农共同构成的。经历了集体时代的水利基础设施建设，以及在市场经济冲击下所形成的农民外出务工潮，当前的小农经济不再是能否解决温饱的问题，而是能否过上有尊严的农民生活的问题。

　　根据我们的调查经验，当前全家留在农村的农民，很多都可以一家耕种二十亩左右的田，形成新的“中农”阶层。这个阶层的土地耕种量虽然有所增加，但是在本质上依然是小农经济，具体体现在其农业经营主要是靠强化“自我剥削”而不是采取资本化的模式。这就决定了农民收入主要依赖全家人的劳力合作以及对家产的统一支配。这种模糊的家产制有利于维持小农家庭的安全和再生产，而且从本质上讲，其家庭财产本身就不具有可分割性。

　　半工半农的经济模式是在市场经济的推动下形成的，其本质特点在于城乡之间的夫妻分工或代际分工。年轻人在外打工，老人和妇女在农村种田，表面看起来财产收入来源已经分开了，但是他们在家庭财产的支配上却是统一的。

　　首先，外出务工者大多会按时向农村的家里汇款，务工或者务农依情况仅被视为一种兼业；其次，在教育、建房、结婚、看病等大宗开支上，所有家庭财产都是统一支配的；最后但也是最重要的，务工和务农的收入只有联合起来才能发挥作用，分割开来只会让家庭生活陷入困境。从这个意义上讲，半工半农仅仅是小农经济的另一个版本。由此可见，转型农村家庭的经济模式并没有改变对家产制的内在需求。

　　一方面家产制是转型农村社会的内在需求，另一方面家产制也是农村城市化顺利进行的产权基础。社会转型是在两个相反相成的过程中开展的，首先是社会转型必然会伴随着各种不稳定因素，其次是社会转型的顺利实现又需要一个相对稳定的环境。从产权的角度讲，社会转型会造成一定的产权重组，而产权重组的渐序发生又必须建立在一个相对稳定的产权结构上，从而保障农民在市场化失败的时候可以有后路可退。

　　农村土地的家庭承包经营作为产权制度史上的一个创举，既保障了每个家庭可获得的土地利益（法律保障的承包经营权与土地的集体所有制度），又使得单独的个人无权处分土地利益，从而确保了家庭作为一个最基本的土地单位和财产单位的稳定性。这种强化的家产制使农民在市场经济中“进可攻、退可守”。由此可见，坚持农地的家庭承包经营，就是坚持家产制的最主要方式，它构成了中国良性城市化的产权基础。

　　2、“去家产制”与家庭破产危机

　　进入新世纪之后，立法和司法在家产法体系中推行私有权的意图与行动不仅坚决，而且来势汹汹。2001年全国人大对《婚姻法》作出了全面修改，明确划分了“夫妻共有财产”与“个人拥有的财产”，同时2001年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》（即司法解释一）特别强调，个人财产不因婚姻关系而转化为夫妻共同财产，由此引发了“婚前财产登记”的浪潮。

　　从1980年《婚姻法》到2001年修订《婚姻法》，遵循的是以不断扩大公民个人自由权利、保障意思自治为立法理念的。例如，夫妻财产制度从单一的法定共同财产制到法定财产制与约定财产制并立，再到约定财产制的完善与个人特有财产制度的确立，这一变化的进程表现为不断地扩大夫妻个人决定其财产状况的自由权利。

　　正如前文所言，最重要的家产是围绕土地利益形成的耕地承包经营权、宅基地使用权和房屋产权。法律在耕地承包经营权和房屋产权的“私权化”努力已经逐渐成为一种实践，对每个人都将产生深刻的影响；而宅基地使用权的“私权化”也在紧锣密鼓地开展中。

　　农村家庭在市场资本化和法律私权化的双重挤压下面临破产的危机，这将对社会稳定造成巨大的破坏。社会的发展对家庭的稳定有着根本需求，而市场的资本化则在客观上弱化家产制进而影响家庭的稳定；在这种情况下，当下的家庭法律不仅没有给予支持，反而在法律上彻底否定家产制，从而导致家产制在现实生活与法律制度上的双重困境。一旦家庭大量破产（农村的自杀潮和离婚潮是重要的标志），社会稳定就丧失了内在的保障，从而引发一系列的社会问题。这将极大地影响中国现代化建设的进程。

　　1990年代以来，为应对经济全球化的挑战，西方福利国家开始重新强调家庭的责任，现代社会显然并没有取消家庭的重要性。现代化理论认为家庭核心化是西方工业化的重要原因和重要结果，随着现代化的完成家庭功能将逐渐被国家所取代。然而研究表明，西方家庭的核心化在工业革命之前就一直如此。

　　说家庭核心化的历史条件促进了西方工业革命的发生也许有道理，但是工业革命必然引发家庭的核心化并且取消家庭的功能则很难站得住脚。事实上，在家文化具有传统渊源的东方发达国家中，日本就一直强调家庭功能的重要性。日本作为亚洲较早进入老龄化同时经济较发达的国家，也正在为社会养老保障的高成本担心，政府将老年人与成年子女共同居住看成是独特的资产，这种共同居住有助于将社会养老保障的成本转移到家庭。

　　多数研究认为，发展中国家不必走西方国家所走过的建立正规的老年人社会保障的道路，因为各个国家在社会、经济、文化背景上有很大的差别，设计一个新的正规的老年人社会保障制度也将是十分昂贵的。因此改革传统的家庭养老保障体系以适应现代化的要求应是许多发展中国家的首要选择。可见，在中国现代化建设的道路上，要破除“家庭必须核心化及去功能化”的误解——这种误解具有巨大的危险性——遵循社会生活的内在需求，并且将这种需求通过法律予以明确和保护。

　　中国的家文化源远流长，家产制也拥有极长的发展历史，虽然近年来遭到某种程度的破坏，但是作为一种习惯法依然在广大家庭中发挥作用，并且构成转型社会的基本需求。家产制作为一种制度，承载有三种不同的历史资源。如果我们准备重建家产制，它应该是吸取了三种历史资源的新家产制。

　　新家产制要继承的第一种历史资源是传统社会家产制的公有性和伦理性，要保持家产尤其是大宗家产的公有性（不是共有），并且赋予家产一定的伦理色彩，毕竟它的主要功能是维持家庭的稳定而不是进行市场交易。公有性和伦理性可以确保家产的完整性，提高家产分割的成本。

　　第二种历史资源是新中国成立以来家产制所特有的集体性和统筹性，主要是在土地利益方面。集体性可以保证每个家庭都能分享土地利益并且不至于造成地权分配不均，而统筹性是要发挥统分结合的双层经营制度中“统”的功能，促进公益事业的达成。第二种历史资源有点类似于传统族产的“集体加强版”。第三种历史资源是当前家庭法律中对于主要用于参与市场交易的财产的私有性，因为市场经济的发展已经在很大程度上改变了家庭财产的积累方式，只要在确保大宗家产公有性的前提下，可以适当地回应市场本身的需求。毕竟要完全避免市场和资本不仅不可能，而且也没有必要。关键是如何通过具有战略性的法律政策设计，保护家庭稳定的同时用好市场的资源。

　　3、发展型家庭法律

　　当前农村家庭法律“去家产制”的发展趋势与转型社会对家产制的内在需求完全背离，一方面使家庭法律面临“合法性危机”，另一方面也助长了破坏家庭稳定的消极因素。发达国家对家庭功能发挥的重新重视可以给我们提个醒：作为发展中国家的我们应该发挥家庭原本所具有的优势，尤其是在维护社会稳定上的作用。如果此判断准确的话，那么中国的家庭立法应该有所转向，回归新的家产制，并以其为中心确立起“发展型家庭法律”体系。

　　战略性的家庭法律设计应该围绕着家庭的稳定和发展来展开，我们可以将其称为“发展型家庭法律”。“发展型家庭法律”的基本理念是：家庭对人们的生存质量和发展机遇都具有决定意义，政府用于增强家庭功能的投入实际上是对社会未来的投入。

　　“发展型家庭法律”包含三层概念：

　　首先这是一个有关家庭的法律群，而不是一个单独的法律。同时这个家庭法律群应该自成体系，有自己的精神品质和法理追求，而不应该依附于民法甚至物权法。要明确家庭法的身份属性和伦理属性，努力构造和保护家庭作为精神世界的家园，而不是彼此算计的资本市场。

　　其次，“发展型家庭法律”以家庭稳定为基本追求，使家庭法律在维护家庭的安全而不是破裂上发挥作用。强调家庭的稳定并不是要否定离婚自由和个人的权利，而是在整个家庭法律的设计理念上强调稳定，不去推动家庭的破产。这其中非常关键的是坚持新家产制作为家庭产权的基础。

　　最后，“发展型家庭法律”是具有发展性的，即家庭法律随着社会主要需求的变化而不断发展。这意味着家庭法律应该具有推动社会发展的功能，同时也有自我进化的空间。任何法律都不应该是死的，而应该成为一种“活法”。

　　根据“发展型家庭法律”的三层要求，我们可以尝试建构出一套完整的家庭法律体系：

　　首先是家庭财产法。“发展型家庭法律”的核心是新家产制，可以制定单独的家庭财产法，从而区别于家庭财产之外的财产法律。家庭财产法规范的主要内容是大宗家产，包括耕地承包利益、宅基地利益和房屋利益。可以对继承法进行修改，对分家制度给于确认和规范。

　　其次是家庭身份法。除了家产之外，家庭关系也是家庭法律规范的重点，应该包括婚姻关系的确立和解除、夫妻关系、抚养关系、赡养关系等等。该法律要明确其身份性和伦理性，反对所谓的“契约化”倾向。

　　再次是弱势群体保护法。包含现有的《老年人权益保护法》《妇女权益保障法》《未成年人权益保护法》，并且强化其对违法者的惩罚功能。推进《反家庭暴力法》的出台，进一步维护家庭的稳定与安全。

　　最后是建立家事法庭。因为家庭矛盾的特殊性，设立专门的家事法庭可以更有针对性地处理有关家事纠纷的案件。家事法庭的法官设置、程序设置等应该适应于家事纠纷的解决，司法机关不应当为了自身的便利而将所有矛盾都转移给当事人。

　　（作者系华南理工大学公共政策研究院副研究院林辉煌 原文题目《林辉煌：农村家庭需要什么样的法律制度？| 原创留守儿童调查报告专题 》）